从各国专利法的规定以及专利法施行的情况来看,并不是任何发明创造都可以获得专利权。这是因为专利制度的设立目的在于“公开换垄断”,专利权是国家依法授予专利权人实施其发明创造的独占权,这种独占权的产生体现了国家的意志,因此,从法律、公共利益、社会道德规范等角度出发,《专利法》第5条和第25条对专利保护的范围作出了某些限制性规定。
在专利申请文件的撰写过程中,需要根据客户提供的技术资料,理解有关发明创造的技术内容,通常情况下,首先要考虑该技术方案是否属于专利保护客体的情况下,再进行下一步的工作。企业在提交专利申请材料时,首先要考虑的是:专利申请涉及的主题是否属于专利保护的客体。

《专利法》第5条规定:
对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。
对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造不授予专利权。
凡是属于上述不授予专利权的主题,既不能写入说明书中,当然也不能作为权利要求请求保护的对象。
1违反法律的发明创造
法律,是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。它不包括行政法规和规章。
发明创造与法律相违背的,不能被授予专利权,但并不包括那些由于被滥用才导致违反法律的发明创造。
违反法律的发明创造,是指一项发明创造的目的本身为法律明文禁止或者与法律相违背的。
例如,由于我国刑法明文禁止赌博、吸毒、伪造公文货币等行为,因此专门用于赌博的设备、机器或工具;吸毒的器具;伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等都属于违反法律的发明创造,不能被授予专利权。
需要注意的是,发明创造并没有违反法律,而是由于其被滥用可能导致违反法律的,则该发明创造可以授予专利权。
例如,用于医疗的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和用于娱乐的棋牌等。还有以国防为目的的各种武器的生产、销售及使用虽然受到法律的限制,但这些武器本身及其制造方法仍然属于可给予专利保护的客体。
2违反社会公德的发明创造
社会公德,是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。
违反社会公德的发明创造,是指虽然没有违反法律,但对于树立社会的道德风尚不仅不能产生任何积极作用,相反还会产生一定程度的破坏作用的发明创造。
例如,带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计,非医疗目的的人造性器官,人与动物交配的方法,克隆的人或克隆人的方法,人胚胎的工业或商业目的的应用,可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性益处的改变动物遗传同一性的方法等,上述发明创造违反社会公德,不能被授予专利权。
3妨害公共利益的发明创造
妨害公共利益,是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害,或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。
妨害公共利益的发明创造主要包括两种类型:
(1)发明创造以致人伤残或损害财物为手段或者发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的,不能被授予专利权。例如一种使盗窃者双目失明的防盗装置及方法,不能被授予专利权。
(2)专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或者宣传封建迷信的,不能被授予专利权。
需要注意的是,如果发明创造因滥用而可能造成妨害公共利益的(如麻醉剂、放射性设备),或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的(如对人体有某种副作用的药品),则不属于妨害公共利益的发明创造。
4违法获取或利用遗传资源所完成的发明创造
根据《专利法》第5条第2款的规定,对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。
(1)专利法所称遗传资源,是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料(指遗传功能单位的载体)。而遗传功能单位是指生物体的基因或者具有遗传功能的DNA或者RNA片段。
(2)专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造,是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。即对遗传功能单位进行分离、分析、处理等,以完成发明创造,实现其遗传资源的价值。
在上述规定中,遗传功能是指生物体通过繁殖将性状或者特征代代相传或者使整个生物体得以复制的能力。
(3)违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,是指遗传资源的获取或者利用未按照我国有关法律、行政法规的规定事先获得有关行政管理部门的批准或者相关权利人的许可。
需要注意的是,依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源,如果无法说明原始来源的,应当陈述理由。也就是说,依赖遗传资源完成的发明创造本身可能满足授予专利权的条件,但是如果申请人不能说明该遗传资源的直接来源和原始来源的,不符合《生物多样性公约》有关知情同意和惠益分享的要求,则仍然不能获得专利保护。
不授予专利权的发明创造【法5条】
情形
举例
违反法律的发明创造
用于赌博的设备,吸毒的机器,伪造国家货币的设备,带有人民币图案的床单的外观设计
违反社会公德的发明创造
带有暴力凶杀或淫秽图片的外观设计,克隆人的方法,以中国国旗、国徽作为图案的外观设计
妨害公共利益的发明创造
一种使盗窃者双目失明的防盗装置及方法
违法获取或利用遗传资源所完成的发明创造
国外申请人从中国野生的大豆中提取一种资源,然后进一步完成的发明创造
另外,在审查技术方案是否属于《专利法》可以授予专利权客体的过程中,除了不得违反《专利法》第5条之外,还不得违反《专利法》第25条。
《专利法》第25条第1款规定:
对下列各项,不授予专利权:
1. 科学发现;
2. 智力活动的规则和方法;
3. 疾病的诊断和治疗方法;
4. 动物和植物品种;
5. 原子核变换方法和用该方法获得的物质;
6. 对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
从该法条的规定可知,专利申请要求保护的主题属于上述所列不授予专利权的客体的,不能被授予专利权。
(1)科学发现
科学发现,是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。
科学发现属于人们认识的延伸,不属于技术方案,不是专利法意义上的发明创造,因此不能被授予专利权。
如果将科学发现提示的自然规律应用到解决客观世界存在的技术问题,就成为可以授予专利权的发明创造。
(2)智力活动的规则和方法
智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。
由于其没有采用技术手段或者利用自然规律,也未解决技术问题和产生技术效果,因而不构成技术方案,不能被授予专利权。例如,仪器和设备的操作说明、交通行车规则、各种游戏、娱乐的规则和方法等。
(3)疾病的诊断和治疗方法
疾病的诊断和治疗方法,是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象,进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。
诊断方法,是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的过程。例如,血压测量法、超声诊断法、胃肠造影诊断法、内窥镜诊断法、疾病治疗效果预测方法、基因筛查诊断法等。
治疗方法,是指为使有生命的人体或者动物体恢复或获得健康或减少痛苦, 进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的过程。例如,心理疗法、以治疗为目的的针灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、气功、催眠、药浴等。
需要注意的是,疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权,但疾病诊断的仪器、治疗疾病的药物以及治疗疾病时使用的手术器械等是属于可授予专利权的保护客体。
(4)动物和植物品种
专利法所称的动物不包括人,所述动物是指不能自己合成,而只能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质来维系其生命的生物。专利法所称的植物,是指可以借助光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存,并通常不发生移动的生物。
不授予专利权的动物和植物品种不仅包括完整的动物和植物个体,还包括可以生长为个体的动物和植物的组成部分,例如动物的胚胎干细胞、生殖细胞、受精卵、胚胎,植物种子等。
需要说明的是,对动物和植物品种的非生物学的生产方法,属于可授权的范畴。
此外,对于微生物和微生物方法可以获得专利保护。
(5)原子核变换方法和用该方法获得的物质
原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益,不宜为单位或私人垄断,因此不能被授予专利权。
原子核变换方法,是指使一个或几个原子核经分裂或者聚合,形成一个或几个新原子核的过程。用原子核变换方法所获得的物质,主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素,这些同位素不能被授予发明专利权。
但是,为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等,均属于可被授予专利权的客体。
(6)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
平面印刷品,主要是指平面包装袋和瓶贴。所谓瓶贴,就是粘贴在各种酒类、饮料类等瓶体表面,印有图案和文字的贴纸。由于瓶贴呈平面状态,并附在产品或产品包装上,因此属于平面印刷品。
瓶贴或包装袋本身并不是单独的产品,需要依附在某一产品上,如果起标识作用,目的是让消费者识别商品的来源,这种平面印刷品的外观设计是不能获得专利权的保护的。
【法条】不授予专利权的情形【法25条】

来源:杨晓雷
编辑:金石智权
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