积募探讨 ｜ 关于国企认购有限合伙型私募基金LP份额的转让问题
前言
最近收到一位积募粉丝的提问，关于国企认购有限合伙型私募基金lp份额的转让问题，分享给大家，欢迎一同加入探讨。
问题背景：
有个国企A，参与一个政府产业基金（有限合伙型）的LP，后期这个国企A退出这个政府产业基金的时候，可能是以份额转让的形式把A持有的基金份额转让给外部另一个投资者国企B。
问：这种情况下，是否需要遵照之前的财政部32号文评估后进场交易？
另外，去年国务院有发过一个文《关于印发划转部分国有资本充实社保基金实施方案的通知》，不知道针对这个文件，是否也有些问题需要特别注意呢？
我们理解这位粉丝想问的其实是，国企作为基金的lp在实现退出时，如果把所持基金份额转让给另一家国企的时候，还需不需履行评估和招拍挂程序。恰好，我们就从这个问题引申开来，与读者探讨“国企认购基金份额转让时是否需要履行企业国有资产交易审批程序”。
问题来源：积募粉丝
本期答咖：北京市君泽君（上海）律师事务所
顾洪锤｜杨晨
1 《关于印发划转部分国有资本充实社保基金实施方案的通知》不适用于一般国企间产权转让 首先，我们不认为《关于印发划转部分国有资本充实社保基金实施方案的通知》（国发[2017]49号），开了所有国企之间互相转让股权，可以不走评估和招拍挂程序的口子。理由如下： （一）49号文所指“国企股权划转”≠国企产权转让 1、49号文为“国有股权划转”设置特殊划转程序 ①根据49号文第四部分第（一）项规定，“国有资产监督管理机构负责提出本机构所监管企业拟划转股权的建议方案，并由财政部会同有关部门审核确认。其中，国务院国资委监管的中央企业，由财政部会同人力资源社会保障部、国务院国资委审核确认；中央金融机构等由财政部会同人力资源社会保障部审核确认” 我们理解该条是说，能够援引49号文，被称为“国有股权划转”的产权变动，应当先由对口国有资产监督机构提出划转建议方案，再由财政部会同有关部门审核确认。不经过“国有资产监督机构提案”和“财政部等有关部门”审核的国有产权交易或变动，不应被一律认定成“国有股权划转”行为。 ②根据49号文第四部分第（二）、（四）项规定，我们可以看出，“国有股权划转”的实现方式不同于一般的国有产权转让，而是“国有资产监督管理机构办理划出手续，社保基金会办理划入手续”——条文措辞中带有行政命令的色彩。在划转上市公司股权时，这种行政色彩更为浓厚： “国有资产监督管理机构应同时向中国证券登记结算有限责任公司下达国有股转持通知，并抄送社保基金会或各省（区、市）国有独资公司等承接主体。中国证券登记结算有限责任公司在收到国有股转持通知后15个工作日内，将应转持的国有股权，变更登记到社保基金会或各省（区、市）国有独资公司等承接主体。” 因此我们认为，从划转程序上来看，国企股权划转和一般的国企产权交易，是完全不同的两种股权变动方式。国企股权划转的依据可能是行政命令、许可或行政合同，而一般产权转让的依据是建立在平等交易各方基础上的《产权交易合同》。 2、49号文立法目的特殊 虽然49号文发布后，《关于印发减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法的通知》（国发[2001]22号）和《关于印发〈境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法〉的通知》（财企[2009]94号）即宣告停止执行，但是49号文针对的事项，是22号和94号文的发展和延续。“国有股权划转”的目的就是为了充实社保基金，这也是国有股划转程序带有行政色彩的正当性来源；但是一般的“国有产权转让”，尤其是国企投资私募基金退出时的基金份额转让，难以契合49号文的立法精神。 （一）49号文严格限制了承接主体的范围 49号文第三部分第（四）项、第五部分规定，本文所称承接主体是指： 放到“企业国有产权转让”的交易模型来看，“承接主体”对应的应当是产权转让交易中的“受让方”。由此可见，即使我们把“国有股权划转”扩大理解为“国有股权转让”，49号文对于“受让方”也做出了严格的限制： 划转央企股权的只能是社保基金会或者社保基金会组建的养老金管理公司；划转地方国企股权的，只能是省级人民政府设立国有独资公司或具有国有资本投资运营功能的公司。我们理解这通常是指那些国有独资性质的国投公司，或者是由省级人民政府明确授权的国有资本投资公司。 综上所述，我们认为，除非该笔产权转让交易既符合49号文的立法目的，且受让方属于上述限制范围内的养老基金管理公司或国有独资、投资公司，交易各方又能严格履行49号文要求的划转程序，否则一般的“国有产权转让”不应该适用49号文的规定。 2 国企产权转让的程序和豁免 （一）评估程序和招拍挂程序的区分 在明确一般的国有产权转让不能适用49号文的规定后，我们再来考虑一般国有产权转让时应当履行哪些程序。为了使回答更有针对性，我们就把重点放在“评估程序”和“招拍挂程序”的相关讨论上。 1、进场交易≠“招拍挂” 一提到“国有产权转让需要履行哪些特殊程序”，读者可能首先就会想到“招拍挂”或者“进场交易”，并且很多人认为“进场交易”就是“招拍挂”。但是这样的理解并不准确。 “进场交易”其实是指，进入产权交易市场进行产权转让或增资扩股等企业国有资产交易行为。产权交易市场进场交易方式可分为“进场公开转让”和“进场协议转让”2种模式。 “招拍挂程序”特指，国有资产交易行为进场后通过公开竞价转让产权时需要履行的程序，所以“招拍挂”最多只能指代进场后的交易方式之一——即“进场公开转让”；与之相对应的是“进场协议转让”，指通过产权交易中心与受让方签约成功，本质上相当于找了交易市场对交易过程进行鉴证和信用背书，是“非公开协议转让”方式的一种。 2、国有产权转让中的评估程序 “评估程序”，是指根据32号文第11条、12条、13条、32条的规定，在产权转让交易过程中，需要独立履行的程序之一。它并不是进场交易后的一个环节，而应当在产权转让事项获得审批批准后，进场交易前就完成。 （二）国有产权转让中应当履行的程序和豁免情形 1、国有产权转让过程中原则上均应履行评估程序 （1）企业国有资产交易过程中评估程序的主要法律依据 （2）原则上应当进行评估 根据《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法实施细则》、《国有资产评估管理若干问题的规定》、《企业国有资产评估管理暂行办法》中关于资产评估范围的规定，国有资产交易过程中的产权转让行为，应当进行评估。 （3）豁免评估的情形 虽然原则上涉及“国有产权转让”的事宜应当履行评估程序，但是根据32文第32条的规定，国企进行产权转让时还是存在2种情形可以豁免评估： A.同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资持有的子企业； B.同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。 但是需要特别注意该条的第一款，这一款给豁免情形加上了限制条件。即只有在“采取非公开协议转让方式转让企业产权”时，且满足上述2种情形中任一个的情况下，转让价格方可不经评估，而是以最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定价格。 “采取非公开协议转让方式”，应当既包括进场但是采取非公开协议转让方式，又包括不进场交易。 因此，除了上述豁免情形外，其余情形下国有产权转让时，都应当履行评估程序。 2、国有产权转让过程中原则上应当进场公开交易 （1）原则上应当进场公开交易（招拍挂） 在明确了一般国企产权转让行为不属于为弥补社保基金缺口进行的股权划转，并厘清了“评估程序”是独立于进场交易的单独一环，除豁免情形外均应在进场前完成后，我们来讨论最后一个问题：怎样的交易行为才需要进场公开交易（即履行招拍挂程序）？根据32号文第13条规定，我们认为“产权转让原则上通过产权市场公开进行”。但是存在如下第（2）、（3）种情形时，产权转让不需进场交易。 （2）不构成“企业国有资产交易”行为不需进场交易 ①32号文下的国企认定依据 虽然实践中对于“国有企业”的范围还有讨论，但是根据32号文及发布后近2年的实践经验，有关“国有及国有控股、国有实际控制企业”的具体范围逐渐明晰： 由于32文第4条较之之前的各种国企认定标准（如国家工商总局、统计局标准、发改委标准、国资委标准、财政部标准、人大法工委标准）而言，或效力层级更高，或发布时间更新，或更为清晰明确，因此是现行最主要的国企认定标准。 所以，除了上述5种情形外的企业，不宜被认定为“国企”，相应的产权转让行为也不宜被认定为“企业国有资产交易行为”。因此，不需要进场交易。 ②36号令下的国企认定依据 2018年5月18日三部委联合发布《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会36号令）第78条规定，“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督另行规定”。 我们这样理解该条： A.有限合伙企业不作为国有股东认定，最直接影响的是，私募基金投资上市公司股权股票时，还要不要每笔交易或者一定金额的交易都需要履行国有企业对外投资的批准/审批/内部决策/领导班子集体决策程序。78条明确了日后不需履行上述程序； B.78条所称的“有限合伙企业”通常指私募基金产品本身。但是并没有明确规定，作为私募基金投资者的国有企业也可不作为国有股东认定；更没有规定作为投资者的国有企业在转让所持基金份额时不需履行“企业国有资产交易程序”； C.就算这里把78条扩大理解，作为私募基金投资者的国有企业也可不作为国有股东认定，但是36号令全文都是对于“上市公司国有股权”的特殊规定。对于私募基金投资非上市公司、拟上市公司的股权，我们认为不能随意扩大36号令的适用范围。 因此，投资上市公司股权的私募基金，即使投资者中存有国企背景，由于36号令的规定，该私募基金对外股权转让的行为不属于“企业国有资产交易”范围；至于可否扩大适用范围到私募基金的股东转让私募基金份额，或者扩大到投资非上市公司、拟上市公司股权的私募基金，还需要监管部门出台更为细则的规定或加以明确。 （3）豁免情形不需进场交易 根据32号文第31条的规定，国有企业产权转让时发生如下情形的可以采取非公开协议转让方式： A.涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组组合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式； B.同一国家出资企业及各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部整合进行产权转让的，经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式转让。 这里的“采取非公开协议转让方式”，应当与“评估程序”中做同样的理解。即既包括进场但是采取非公开协议转让方式，又包括不进场交易。 综上所述，除非产权交易的主体各方均不属于“国有及国有控股、国有实际控制企业”范畴，且交易也不符合“虽是国有企业但属于豁免情形”的条件外，国有产权转让原则上应当进场公开交易。 3 国有股权转让思考逻辑 最后，让我们用一张图表归纳一下，在国有产权转让过程中，哪些情形需要评估和进场公开交易的判断流程： 由于私募基金mix国企的问题非常复杂，仅就提问粉丝介绍的简单情况，无法给出明确判断。但是这一类问题又十分常见和普遍，因此我们将自己的观点和经验梳理如上，希望给提问粉丝和各位读者以一定启发。 大家如有什么问题想跟积募一起深入探讨，欢迎文末留言来撩～
