员工“嫖娼”被拘留可否以“无故旷工”为由解雇？

编者按

9月2日，网络上有一条题为《法院判决：员工嫖娼被拘留不属无故旷工公司解雇赔4万》的案例新闻。显然由于该新闻的标题是下足了功夫的，所以很吸引眼球，引起了不少关注，且有不少网友对两级法院判决员工胜诉、公司败诉提出质疑。

基本案件及判决结果

2011年4月20日，段XX到丹X公司工作。2015年1月23日，段XX因涉嫌嫖娼，被公安机关从丹X公司带走。同日，公安机关对段XX作出行政拘留10日的行政处罚决定。

2015年2月4日，丹X公司参照《违规违纪处理规定》及《员工守则》中有关“连续旷工三天或以上或年内旷工累计五天以上者，解除其劳动合同”的规定，以段XX严重违反公司的规章制度、无故旷工累计6天为由，作出解除劳动合同通知书。

2015年2月27日，段XX向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决丹X公司支付违法解除劳动合同赔偿金4万元。

2015年4月7日，劳动争议仲裁委员会裁决驳回段XX的请求。段XX不服该裁决书，诉至一审法院。

一审法院认为段XX因违法行为被限制人身自由并不属于无故旷工，丹X公司以旷工为由解除段XX的劳动合同不合法，应当向段XX支付违法解除劳动合同赔偿金。据此依法判决丹X公司于判决生效之日起10日内向段XX支付违法解除劳动合同赔偿金4万元。

丹X公司不服上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

小编观点：法院判决合情合理合法

小编赞成两级法院的裁判，理由有三：

1.用人单位解除与段XX之间的劳动合同缺少事实依据

丹X公司单方解除与段XX之间劳动体合同，主要理由有：

事实依据，段XX无故旷工6天；

制度依据，丹X 公司内部制度中，关于员工“连续旷工三天或以上或年内旷工累计五天以上者，解除其劳动合同”的规定；

法律依据，我国劳动合同法第39条中关于劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同的明文规定。

由此，用人单位认为，只要劳动者段XX无故旷工6天的事实存在，依据本单位的内部规章制度单方做出解除与段XX之间的劳动合同就是有法律依据的。

按新闻介绍的案情，丹X公司认定段XX无故旷工6天，是以“段XX于2015年1月26日至2月2日期间无故旷工6个工作日”为依据认定的。而段XX被丹X公司认定为旷工的那6天，正是段XX被公安机关行政拘留，人身自由受限制期间！

小编认为，劳动者被行政拘留的期间，是客观不能出工，不属于无故旷工。从文意上解释，所谓“无故”，有“无缘由”“无正当理由”的意思。无故旷工，是指劳动者客观上可以出工因劳动者的主观原因而没有出工的情形。

无故旷工的构成条件中，包含劳动者不愿意出工的主观因素，至少有两个必不可少的条件：

一是存在劳动者没有出工这一客观事实；

二是劳动者没有出工是由劳动者主观上不愿意出工（或称故意不出工）造成的。

构成旷工必须同时具备上述两个主客观条件，缺少任何一个条件都不构成无故旷工。

本案的事实是，段XX被用人单位认定为无故旷工的那6天，正是段XX被行政拘留期间，虽然段XX在客观上没有出工，但由于该期间段XX的人身自由受到限制，段XX不是主观上不愿意出工，而是由于人身自由受到限制，不具备出工的客观条件，客观上出不了工。

因此，段XX在被行政拘留期间没有出工这一事件，由于不具备无故旷工的主观条件，明显不构成无故旷工。或者说，从性质上讲，不属于无故旷工。

而用人单位丹X公司将不属于无故旷工的情形认定为无故旷工，是认定事实错误。故，用人单位丹X公司解除与段XX之间的劳动合同缺少事实依据。

2.用人单位单方解除与段XX之间的劳动合同违法

由于段XX被行政拘留期间不属于无故旷工，也就不具有严违反公司规章制度的情形；用人单位丹X公司在段XX不具有严重违反公司规章制度情形的情况下，以段XX严重违反公司规章制度为由解除与段XX之间的劳动合同，不仅不符合丹X公司的内部规章制度，更不符合劳动合同法第39条有关用人单位可以单方面解除劳动合同的规定。

简言之，在劳动者段XX不具有劳动合同法第39条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度的”情形的情况下，用人单位丹X公司以段XX严重违反公司规章制度为由，单方面解除与段XX之间的劳动合同是违法的。

从法律性质上讲，用人单位丹X公司这种解除与劳动者段XX之间的劳动合同的单方行为，属于用人单位违法解除劳动合同的违法行为。

3.法院判决用人单位向劳动者段XX支付4万赔偿金于法有据

如前所述，用人单位丹X公司单方面解除与段XX之间的劳动合同，属于违法解除劳动合同。

劳动合同法第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

劳动合同法第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

由于段XX于2011年4月22日到丹X公司工作，至2015年2月被解除劳动合同，工作年限为3年零10个月，依法应当按4年计算赔偿金。

段XX被解除劳动合同前12个月的月平均工资为5000元，用人单位丹X公司向劳动者段XX支付的赔偿金应为4万元（5000元/月×4个月×2倍）。

故法院判决丹X 公司向段XX支付4万赔偿金不仅于法有据，且数额计算准确无误。

（立法网新媒体中心　旁观者/文）