律说新语丨什么是“假外包、真派遣”? 小心掉入“圈套”！

用几句话来形容现在年轻人的生活：生活不易，租房不易，工作不易，爱情不易，相信这是很多人内心想说的话。工作其实是我们生存的一种方式，也是我们生活乐趣的源泉，它不仅让我们获得了物质上的满足，也得到了精神上的满足。当然，人人都希望自己能有份好的工作和稳定收入，然而现实却是很残酷的，优胜劣汰，竞争压力大，有的人想找一份工作都不易，哪还会有太多要求，而有的人工作了10年，还是一名临时工，最后变成了派遣工，这样的事情屡见不鲜。

在某化工企业上班的纪先生说，“单位里有正式工、合同工和他们这种派遣工，其中，脏活儿、累活儿都由他们来做。虽然福利没人家高，收入比别人少，也从没给过住房公积金，但工作相对稳定、保障比较齐全，又给缴纳社会保险，他们很知足。”

今年“五一”后，合同到期的派遣工在续签合同时，都改成了签外包合同，合同的甲方换成了外包公司。“外包公司的法人代表名义上是派遣公司老板的弟弟，但实际上它跟劳务派遣公司是两块牌子一套人马。”

“纪先生说他的劳动合同明年才到期，单位最近通知合同未到期的所有派遣工，要把以前的劳务派遣合同改成外包合同，说是只换几个字，工资待遇、岗位等都不变，工龄也一起转过去。大家都是人心惶惶，听说一旦签了外包合同，企业就把他们除名了，以后的工作关系就变成了外包关系，有什么事都只能找外包公司，可他们连这家公司在哪里都不知道。”

最近也有很多小伙伴在平台上咨询关于劳务外包的问题，什么是“假外包、真派遣”？有的人可能不太理解，今天小编就为大家整理了相关《劳动合同法》问题，看完你就涨姿势啦~~

如何规避假外包真派遣的风险？

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，是为“假外包、真派遣”。但何谓“真外包”？何谓“真派遣”？却并非泾渭分明，在实践中仍然殊难判断。尽管上海市和江苏省等地区的地方规定对此有所阐发，但仍不足堪定论。

以下是一则在上海发生的案件，结合案件的实际情况，与大家一起分享讨论：

案件概况：2012年7月2日，黄苏余和恒兆公司（恒兆公司具有劳务派遣资质）签订《劳动合同》。黄苏余同意根据恒兆公司与劳务合作单位签订的劳务外包合同之相关内容，接受恒兆公司安排至津照公司从事冲压岗位。黄苏余确认接受恒兆公司安排至劳务合作单位的行为，不属于劳务派遣关系。黄苏余应当接受劳务合作单位的管理指令，根据劳务合作单位要求，完成任务并接受考核。

上海津照汽车零部件有限公司（以下简称津照公司）与恒兆公司签订过一份《劳务外包合同》，业务合作期间，津照公司按照每人每月300元的标准向恒兆公司支付劳务管理费。双方都未给黄苏余缴纳社会保险，恒兆公司为黄苏余购买过商业保险。黄苏余在职期间，一直接受津照公司的管理，遵守津照公司的工作时间。恒兆公司未曾派其工作人员对黄苏余实施过管理。津照公司与恒兆公司签订过一份《委托发放工资协议》，约定恒兆公司委托津照公司向劳务服务人员直接发放工资。

2013年5月4日，黄苏余在工作时右手中指不慎受伤。后认定工伤，鉴定结论为因工致残程度九级。

黄苏余请求判令恒兆公司和津照公司连带支付:1、一次性伤残补助金31，168元元；2一次性工伤医疗补助金28，152元；3、一次性伤残就业补助金28，152元；4、2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额8，694元。

评析：本案的关键在于恒兆公司与津照公司之间属于外包关系还是派遣关系。在这一认定上，恒兆公司与津照公司有不同理解。恒兆公司认为根据我国法律规定，派遣员工仅适用于临时性、辅助性、替代性的工作岗位。黄苏余的工作岗位不属于上述性质。黄苏余2012年7月2日就进入津照公司工作了，其招聘、工作管理、工资发放均由津照公司实施。津照公司每月支付恒兆公司300元，是委托恒兆公司代为办理商业保险。双方签订的劳务外包协议只是委托代办商业保险的形式。黄苏余的工伤与恒兆公司无关，恒兆公司为黄苏余购买的商业保险也已经理赔。因此，黄苏余主张的工伤保险待遇应当由津照公司承担。而津照公司认为津照公司与恒兆公司是劳务派遣关系，黄苏余与恒兆公司是劳动关系，恒兆公司将黄苏余派遣至津照公司工作。黄苏余发生工伤后，恒兆公司委托津照公司办理工伤认定手续，但津照公司与黄苏余之间并无劳动关系，工伤保险待遇应当由恒兆公司承担。

结合上述案例案情，我们认为恒兆公司与津照公司之间构成派遣关系，理由如下：

第一（派遣资质），津照公司与恒兆公司签订《劳务外包合同》时，恒兆公司具有劳务派遣资质。

第二（费用结算），津照公司并非按照通常劳务外包合同中约定的总工作量、总工程款和工作进度向承包方即恒兆公司支付外包费，而是按照每人每月300元的标准向恒兆公司支付劳务管理费，符合劳务派遣关系中费用结算特征。

第三（管理权），承包方恒兆公司并非直接指挥、监督和管理过黄苏余，而是由津照公司对黄苏余直接实施管理，黄苏余遵守津照公司的工作时间。

第四（工资发放），承包方恒兆公司并非直接向其所招聘的员工发放工资，而是委托津照公司代为发放员工工资。

综上，津照公司、恒兆公司及黄苏余三者之间系劳务派遣关系，恒兆公司是用人单位，津照公司是用工单位公司在启动外包项目时，为了避免被认定为假外包真派遣，要在操作中注意以下4个方面：

（1）外包公司的主体资格：外包公司需要具备外包项目相应的专业能力，而派遣是需要有专门的派遣资质，因此在选择供应商方面，选择具有相应专业能力的供应商是认定外包的第一步。

（2）与外包公司适用的法律：外包的法律关系是普通的民事法律关系，而派遣适用的是劳动合同法，因此在外包关系中，以双方意思自治为主，在约定过程中应避免约定适用劳动合同法，以免产生混同，如承担的法律责任，外包公司应独自承担用人单位的法定责任，而在派遣中，用工单位需要承担连带责任，因此在约定中建议避免约定公司承担连带责任。

（3）管理方式：依据《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》，外包公司直接对外包人员进行管理，而CIG仅有监督、审核等间接管理的权利，而不像派遣一般由用工单位直接进行管理，因此与外包公司在实际操作中需要严格划分管理的权限，严格操作。

（4）提供的对象：外包公司提供的是服务，是一种行为结果，而派遣仅提供人员，因此在约定服务内容及费用结算方面都应该避免以人员数量作为计算标准。

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