周恺　许霆盗窃：无期改判五年令人欣慰，判决理由尚难以理服人

〔评析〕

这是一起发生在十年前轰动全国的“名案”：

一个广州的打工仔偶尔发现了一个天大的秘密：他只要喊一声“芝麻开门”就可以从银行的提款机里不停地取钱。

经过激烈的思想斗争，他决定抓住这次机会，疯狂地取了十七万元，然后逃回了家乡。

检察院以最严厉的刑罚起诉他，广州中院也判了他无期徒刑。他吓坏了，社会舆论也感觉有些不合适。毕竟是银行的提款机先出了毛病。于是破例由最高法院下旨在法定刑之下处罚，判了他五年徒刑。

这样的结果较之于原先的无期徒刑令人欣慰，但判决书写得不令人满意：除了堆砌材料的通病外，论理肤浅和详略失当表现当下法院在遇到复杂问题往往只能凭感觉而不是凭理性来审判的现实。

（一）论理笼统

这个案件给我们提出的法律问题是有相当的理论深度的。焦点问题主要有三个：有罪还是无罪？此罪还是彼罪？为何在法定刑之下量刑？这些问题都处于模糊地带。特别需要判决书加以澄清。

但判决书论理的笼统肤浅与这个案件法律问题的复杂性并不相适应。

可以想象，如果许霆所面对的不是一部出了毛病的机器，而是一名“出奇愚蠢”的营业员。而许霆同样是从这名总是犯下同样错误的营业员手中一共接过了十七万元不属于自己的钱。我们还会认为他是秘密窃取，还会判他有罪吗？

在这个问题上，人和机器之间不具有根本的差别。这个案件中的提款机是专门为提款设计的，与人的作用并无区别。而且它的设计中也加入了人的意志。为什么说许霆是秘密窃取呢？

而且，如果一部机器被认为是金融机构，经过了这部机器的“同意”而取款为什么又被认为是盗窃呢？因此，判决书对于许霆为何有罪的论述是非常不充分的。

对于另外两个焦点问题，判决书也只列举了事实细节和一些法律规定，还有犯罪事实、犯罪情节、危害程度等一些要件。但对于这些事实、与法律规定、要件之间是如何相匹配，如何上升到法律的高度都没有详细的论述。这也就失去了判决理由最重要的作用。

当然，判决书还是一定程度上表明了自己的观点，但这种表达总让人觉得不过是泛泛而谈，缺乏应有的说服力。

（二）详略失当

案件中的两个问题：（1）辩护人提出无法得出许霆账户中只有176.97元及每取款1000元尽扣划1元的必然结论；（2）许霆案发后的表现。

本来这是两个次要的一般问题，判决书却给予了比较详细的论述。对于案件的焦点问题却论述得较少。这两个一般问题中：

一个纯粹是律师在履行职责时提出的小问题，没有人会相信许霆卡里本来是有十七万元，他并不是利用提款机的故障来获得款项的。这个问题在办案中应当审查，但在判决书中只需作简要的叙述即可。

另一个似乎判决书是想通过许霆案发后的表现证明他自己都已经认为这种行为是犯罪，从而证明判决书的判断。但被告人对自己的行为的认识可能是错误的。这并不能成为审判的依据。所以同样可以简要叙述。

判决书对焦点问题和一般问题论述上的详略失当从一个侧面说明审判者有能力处理简单问题，却不擅于处理复杂问题。

这个案件我不大同意判许霆的罪。即使判有罪，也可以有另一种思路。

如可以认定许霆从提款机里取钱不构成犯罪，但他事后拒不归还欠款，还潜逃不归就使得事情的性质发生了变化。从这时开始他就是在犯罪了。

这就使得对许霆的定罪变得可以理解了，特别是让最为敏感的取款问题得以回避，也会使得判决书容易变得有说服力。

至于是否为盗窃金融机构，因为取款不是犯罪也就不存在了。许霆的量刑就会轻很多。而且要说明如果数额比较少即使拒不归还也不构成犯罪。只因为许霆的数额巨大，取款次数太多，这才要定他的罪。

这样就划分了几条界限：从发生故障的取款机里取款不是犯罪；取钱比较少而拒不归也只是民法上的责任；只有取的数额太大拒不归还才是犯罪。

本来，判决书讨论许霆犯罪的问题仅在社会危害的角度上，“有罪论”不大占理。毕竟提款机出故障这种情况太少见了，没有什么普遍意义。而且这种事太诱人，不能抵抗也可以理解。

但如果我们把“焦点”引到“拒不归还”和“数额巨大”上就有利得多了。

就这个案件，我曾经请教过刑事审判的专业人员，他们反映给许霆定罪，而且定盗窃金融机构的重罪，没什么问题。从技术的角度讲，广州中院第一次的一审判决是可以理解的。但我觉得，这里面要涉及的不是一个技术层面的问题，而是一个理念层面的问题。

中国人观念中的法治是与诸子百家中的法家相联系的。在中国古代王朝中，以法家哲学为治国理念的只有秦朝。秦始皇的暴政让中国人一向将法治与暴政相联系，而对于法治多少是加以否定的。

中国基本的统治哲学是儒家的仁政。但法律作为统治工具又不能没有，于是儒家引经入法，将法治驯化成了仁政的工具。

阅读一下古代的判词，时刻可以感受到中国古代司法对法律的僵化、机械倾向和暴政倾向的提防。这种态度是正确的。

“仁政”是全人类共同的愿望。西方也是如此。但与中国不同。法治在西方本身就是代表了仁政的思想。这可能是东西方法治观念的重大区别。近代中国西风渐进，同时也引进了西方的现代法治。

但我们对西方的法治一知半解，头脑中最具影响力的还是韩非子的法家。于是，很多人误以为现代法治的特点就是机械僵化、不讲情理，并且将这样的特点认为是法治的优点严格遵循。认为西方就是这样发达的，中国只要也这样作也能发达。能判十年的不判五年，能判五年不判一年，能定罪的不免刑，能枪毙的绝对要枪毙。不经意间将现代法治变成了暴政。这绝不是我们需要的法治。

我们要学习的西方法治是仁政的法。它在技术层面上可能与古代的法家有相通之处，但在理念层面上却是与古代的儒家相通的。现代的法治就是中国的新仁政。

错误的观念影响着我们大批的司法人员。有些司法人员每天总是将把人判处死刑、抓进监狱作为信条，千方百计地达到这样的目的。他们认为这就是严格执法，这就是法治的必然要求。

殊不知，越是这样的严格执法，我们离真正的法治目标就越远。现代法治应当宽容，应当懂得教化。否则，法治就要走向暴政。

中国古代的法是不含有“经”的法，所以要引经入法。现代法治本身就是含有“经”的法。我们在执法时不应作一个法匠，而应当意识到法条背后的理念问题。

这种问题无论当事人是否提出，法官都要考虑。在判决书写作中，它就属于“自争”的范畴。

许霆这个案子，各级法院都已经意识到判处无期徒刑量刑过重。最后法外超生，破例以五年刑期结案。这已经是非常难得的了！

但我们为什么非要把一个人想方设法地送进监狱呢？为了几个钱毁掉一个人的一生，这恐怕不是“仁政”！这也不是现代法治应有的精神！――这样的法治不仅不能够让中国强大，而且会让中国更加衰弱。这样的法治宁可不要。

〔正文〕

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

(2008)穗中法刑二重字第2号

公诉机关广东省广州市人民检察院。

被告人许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述，证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言，公安机关出具的抓获经过，受害单位提供的银行帐户开户资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟，郭安山和许霆的供述等证据，据此认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯«中华人民共和国刑法»第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。

被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:一、其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导。二、自动柜员机出现故障，银行也有责任。

辩护人提出的辩护意见是:

一、本案事实不清，证据不足。现由如下:1、被告人许霆只记得其银行卡内有170多元，具体数额记不清楚，证实其帐户余额为176.97元的证据只有银行出具的帐户流水清单，无其他证据印证。2、帐户流水清单记录的时间、次序有误。3、银行的自动柜员机为何出现错误、出现何种错误不明确。因此，本案无法得出许霆帐户口只有176.97元及其每取款1000元帐户仅扣1元的必然结论。

二、被告人许霆的行为不构成犯罪，重审应当作出无罪判决。现由如下；1、许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当、合法和被授权的交易行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观方面特征，不构成盗窃罪。2、许霆通过柜员机正常操作取款，在物理空间和虚拟空间上都没有进入金融机构内部，因此，许霆的行为不可能属于盗窃金融构。3、许霆的占有故意是在自动柜员机错误程序的引诱下产生，有偶然性；自动柜员机出现异常的概率极低，因而许霆的行为是不可复制、不可模仿的；本案受害单位的损失已得到赔偿，许霆的行为社会危害性显著轻微；现有刑法未对本案这种新形式下出现的行为作出明确的规定，法无明文规定不为罪，应对其作出无罪判决。4、许霆的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。

经审理查明:2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。

广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。

另查明，2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日(星期一)上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:

……（略）

对被告人许霆及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下:

1．关于辩护人提出本案事实不清，证据不足的意见，经查，第一，完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细以及帐户流水清单，证实被告人许霆的银行卡帐户在案发前余额为176.97元，案发期间共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帐户实际每次扣款1元，4次每次取款2000元，帐户实际每次扣款2元。许霆共取款175000元，帐户实际共扣款175元。银行监控录像证实许霆及郭安山在涉案自动柜员机取款，记录的时间与完整流水记录数据及帐户流水清单记录的时间相对应。此外，许霆及郭安山的供述，亦证实许霆取款前帐户余额只有170多元，但在涉案自动柜员机共取款17万余元。第二，广州市商业银行出具的情况说明，证实该单位每天23时以后切换会计日期记帐，导致帐户流水清单将23时以后的取款日期记录为次日，因而记录的部分时间和次序有误。第三，广州市商业银行的书面报案陈述及其工作人员黄某某、卢某的证言，证实涉案自动柜员机的异常是由于系统升级造成，出现的异常情况是持卡人指令取款1000元，自动柜员机也出秒1000元，但持卡人帐户实际扣帐为1元。上述证据在帐户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现的异常情况等方面均能相互印证，足以证实因涉案自动柜员机出现异常，许霆持本人仅有176.97元的银行卡，在该自动柜员机上171次取款175000元，帐户实际仅扣175元的事实。辩护人提出本案事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。

2．关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，应对其作出无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见，经查，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款，并准备把款项交给单位领导的辩解，缺乏事实根据，不能成立。辩护人关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能成立。

3．关于辩护人提出被告人许霆的行为不属于盗窃金融机构的意见，本院认为，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，根据最高人民法院，«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第八条“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为”的规定，许霆的行为属于盗窃金融机构。辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据，不予采纳。

本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照«中华人民共和国刑法»»第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第三条、第八条的规定判决如下:

一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

……（略）

（立法网新媒体中心　周恺/文）