罗书平　评一份未被二审法院改判判决书采纳的辩护词

编者按

两年前，徐某因犯制造毒品罪，被一审法院判处徐某死刑，剥夺政治权利。一审判决认定的主要事实和理由是：一是徐某制造毒品的数量晶体为905.6克、含甲基苯丙胺成分的液体4046克，控方的指控证据真实、合法且与案件事实相关联，足以证明徐某制造毒品数量大、含量高；二是徐某系毒品再犯、累犯（徐某曾因非法持有毒品被判处有期徒刑一年二个月），应从重处罚。

徐某对一审判决不服，提起上诉，上诉的理由为：一是一审判决对事实认定有误（未认定左某为制造毒品的共犯）；二是认定毒品数量证据、毒品含量证据，不符合法定程序，一审判决对这些作为认定徐某制造毒品、毒品数量和含量的证据未依法予以排除。

去年6月3日，二审法院依法撤销原判，改判徐某死刑，缓期两年执行。

二审期间，四川华晨律师事务所接受上诉人徐某的委托，指派骆华群律师担任其辩护人。虽然在二审改判的判决书中并未采纳律师的辩护意见，但律师仍认为这是一次“成功的辩护”！当事人及其亲属对辩护律师的敬业精神和辩护效果“非常满意”！

裁判文书未采纳辩护律师的辩护意见，辩护律师却“自我感觉良好”？！还向律师协会自荐参加当年的优秀律师文书评选、当事人也很“满意”？！自然引起了长期从事法律文书研究的小编的关注。

二审辩护词

审判长、审判员：

四川华晨律师事务所依法接受上诉人徐某妻子陶某的委托，指派我担任徐某制造毒品案的二审辩护人。

通过开庭前查阅案卷材料、会见上诉人徐某以及参加今天开庭审理，辩护人对本案有了全面的了解。现依法发表如下辩护意见：

本辩护人对公诉人指控、一审判决认定徐某构成制造毒品犯罪的罪名不持异议，但对指控、认定徐某一人制造毒品并对徐某适用死刑的判决持有异议。

一、一审判决认定徐某一人制造毒品具有片面性，未能客观反映案件基本事实

关于徐某是一人制造毒品，还是受雇于左某而共同制造毒品，纵观案涉证据，除二人的供述外，无其他证据。根据本案案卷材料和庭审调查显示：

徐某和左某供述一致的内容是：左某知道徐某会制毒，左某无偿为徐某提供制造毒品的麻黄素，左某不止一次去过徐某毒品初加工地三圣乡废弃屋，左某不止一次提到他让徐某制造毒品，徐某曾将制造好的毒品交给了左某；

徐某和左某供述不一致的内容是：左某不承认其指使徐某制造毒品，并承诺每制造好一公斤毒品给徐某一万元的报酬。

相关的上述供述笔录，在上诉的事实和理由中已书面列举和陈述，在此不再赘述。

一审判决认定徐某一人制造毒品所采信的证据为：一是左某与徐某供述不一致的地方中左某的供述；二是制毒现场未提取到左某的指纹和痕迹。今天，公诉人补交的证据即是一审判决采信的证据，公诉人以此证明徐某的供述不真实。

辩护人认为，左某的供述不是衡量徐某供述是否真实的标准，反之亦然。在左某的供述与徐某的供述不一致的情况下，应综合双方供述特别是供述一致的地方来认定案件事实。

现双方供述一致的内容为：徐某制造毒品的麻黄素来源于左某，徐某制造的毒品归属于左某。虽然在现场没有发现和提取到左某的指纹和痕迹，正好说明双方制造毒品的分工不同，而不能由此判定左某没有雇佣徐某，并进而推论左某没有参与制造毒品。

因此，一审判决将彼此紧密关联的徐某与左某的供述割裂开来，认定是徐明一人作案，有违刑事诉讼法第五十三条有关“刑事证据认证规则”的规定，有失客观、公正。

退一步讲，姑且不论徐某与左某供述不一致的内容谁真谁假，仅就左某明知徐某制造毒品而向其提供麻黄素（是否有偿不影响对其行为性质的认定）而言，就完全符合刑法第三百五十条第二款“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处”的规定，对左某也应认定为制造毒品罪的共犯！

据此，请求二审法院综合全案证据，作出重新认定，以还原徐某与左某共同制造毒品且徐某系从犯的真相。

二、一审判决采信的毒品数量、含量的证据不符合刑事诉讼法及相关司法解释对判处死刑案件的证据应当做到确实、充分的要求

我国是实行罪刑法定的国家，在有关毒品犯罪案件中，毒品的数量大小和含量高低是人民法院对毒品罪犯定罪量刑的决定性依据，事关对被告人的生杀予夺！

在本案中，一审判决对徐某适用死刑的毒品数量、含量的依据是：案涉“称量记录和照片”“封存记录”“鉴定委托书与检验报告” “情况说明”等书证。

对于这些适用死刑的“依据”，虽然辩护人在开庭前已向二审法院递交的“刑事上诉状”“排除非法证据申请书”中详细列举和阐述了其取得不合法、未到达法定的“确实、充分”程度和程序合法的要求，但在今天庭审中，辩护人仍要再次重申：这些“依据”由于存在以下问题，不应作为判处死刑的证据！

（一）定案毒品数量证据缺乏真实性、客观性；定案毒品与查获毒品缺乏同一性

案涉“毒品称量记录”“封存记录”既无视频载现又无文字记录称量和封存的工具、盛装器皿及称量和封存的过程，所谓的“称量记录”“封存记录”仅为主观上一笔带过的“称量完毕”和“对毒品进行封存，至此封存结束”的模糊结论性记录。

同时，“称量记录”和“搜查、现场勘验笔录、称量照片”的物品还不一致！其侦查过程明显违反公安部早就制定且实施至今的《公安机关缴获毒品管理规定》中有关应当“当场开具《扣押物品清单》，责令毒品犯罪嫌疑人当场签名，并由现场两名以上侦查员签字”等严格的程序性规定，导致侦查程序严重不合法。

因此，辩护人认为，这两份记录，既不能证明查获毒品的真实数量，又不能确保查获的毒品已被封存、保管不致被损毁，且送检时没有变质、毁损或被调换等，不能确保定案毒品与查获毒品具有同一性。

（二）定案毒品含量的证据不能证明该含量系查获毒品的含量

1．案涉的两份“鉴定委托书”、一份“鉴定聘请书”与三份“检验报告”均无应有犯罪嫌疑人、见证人签字的“取样送检记录”，不能客观反映送检材料、样本及数量的来源。

2．公安机关在“鉴定结论”都已经出来后，再根据“鉴定结论”去寻找检材的“情况说明”，更是本末倒置的侦查行为，明显违反法定程序，不能证明查获毒品与定案毒品、送检材料、样本的一致性。

3．“鉴定委托书”“鉴定报告”与“现场勘验笔录”“扣押物品清单”上的物品不符，足以说明鉴定报告与本案的其他证据之间的矛盾性。

4．“鉴定报告”作出后，没有成都市公安局物证鉴定所及相关鉴定人员司法鉴定资质证书，不能证明鉴定机构和鉴定人具有合法的鉴定资质，明显违反法定程序。

由此可见，上述定案依据，显然不具备真实、合法、关联的刑事证据应当同时具备的“三性”要求，不符合定案证据应当做到“确实、充分”且程序合法的法定条件，均不能证明定案毒品含量为查获毒品含量，因此，不能作为对徐某适用死刑的证据。

三、一审判决认定的毒品数量、含量的证据应当依法予以排除

如前所述，在本案中，无论是毒品数量证据，还是毒品含量证据，均存在不符合法定程序的问题。

在今天的庭审中，公诉人一方面承认“一审定案的证据确有瑕疵”，但另一方面又认为辩护人要求排除的证据在《刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中没有涉及，故不应排除。

辩护人认为：虽然上述《排非规定》只是对“言词证据”的排除条件和程序作了规定，但刑事诉讼法第五十四条规定的排除非法证据规则在应当依法排除的“非法证据”范围中并未将“书证”和“物证”排斥在外，而是明确规定：“收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

事实上，辩护人提交的“排除非法证据申请书”中所列证据存在的问题，绝非一般的“瑕疵”，而是证据的收集严重不规范、不透明、不合法的问题！

对于这些问题，公诉人在庭前没有、在今天的庭审中也没有予以补正或者作出合理解释，若以此作为定案依据，必将严重影响司法裁判的公正性，因此，一审判决作为认定徐某制造毒品、毒品数量和含量的证据应当予以排除。

另，公诉人在今天的庭审中虽然补交了有关鉴定人员的资质证书，但并未提交提交成都市公安局物证鉴定所的机构资质证书，也未就辩护人提出的两份报告存在的重大不合法问题作出合理解释和补充说明，因此，其补交的文书也不能改变两份检验报告的不合法性。

综上所述，辩护人再次重申，对指控、认定徐某制造毒品不持异议，徐某系毒品再犯、累犯，依法应予重处，但由于一审判决据以定案的徐某一人制造毒品的证据具有片面性，毒品数量、含量依据取得程序不合法，且各证据之间相互矛盾，没有形成完整的证据链，未达到刑事诉讼法及相关司法解释有关适用死刑案件的证据应当做到确实、充分的要求，加之对被告人徐某如实供述的行为未依法认定为“坦白从轻处罚”的情节，故一审判决对徐某适用死刑量刑过重，应予改判，以充分体现罪刑相适应的刑法原则……

小编评述

也许，有人可能会认为：二审辩护词是主张排除非法证据，而二审判决由死刑改判为死缓的理由是被告人有坦白从轻情节，怎么能对这样的辩护词“自我感觉良好”并去申报“评优”？！

确实，如果仅仅从二审辩护词和二审判决书的文字上看，二审改判的理由与辩护意见不是一回事。可小编还是支持律师去申报！哪怕“未遂”，也是对工作成果的肯定和对年轻律师的指导！

同时，小编可以推定二审改判的主要理由其实就是采纳了“二审辩护词”的意见，只是因为种种考虑不宜在二审判决中“明说”而已――否则，怎么可能在一审判决已经明明白白地驳回一审律师就坦白问题提出从轻处罚的辩护意见（一审判决书：本院认为：……被告人徐某到案后虽能如实供述犯罪事实，但其所制毒品数量大，含量高，社会危害性大，且徐某系累犯及毒品再犯，故对辩护人所提对徐某从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳）的情况下，到了二审中一下子就突然引起如此高度重视并作为“改判理由”了呢？！

显然，并不是在二审期间被告人徐某制造毒品的数量、含量、社会危害性以及累犯、毒品再犯等事实和情节发生了变化，而是二审辩护词中涉及到的请求启动非法证据排除程序的问题太敏感、启动的司法成本太高（不仅仅是经济问题）、如依法启动将会使司法机关都置于难堪境地，所以就找了一个大家都能够接受、大家都不担风险、大家都皆大欢喜的理由（坦白从轻处罚情节）改判。

如此而已！

（立法网新媒体中心　罗书平/文）